El nuevo contrato del servicio de agua de Mahón encarece la tarifa más de un 30%
En el Pleno ordinario del Ayuntamiento de Mahón celebrado el pasado día 22 de diciembre del 2016, se aprobó el documento denominado “ADDENDA AL CONTRACTE ADMINISTRATIU DEL SERVEI MUNICIPAL D´AIGUA POTABLE I SANEJAMENT DE MAÓ”, con el voto en contra del Grupo Popular.
El Grupo Popular considera que con la citada adenda, no solo se trata de justificar el incremento de las tasas de agua potable en un 10,30%, sino que supone una compensación económica de 1.281.786,34€ que el Ayuntamiento deja de percibir, y la concesionaria deja de pagar.
Es importante recordar que mediante el acuerdo del pleno de 30 de abril del 2009, se procedió a la aprobación de una subida de tarifas del 17,50%, la razón en la que se intentó justificar dicho incremento fueron las inversiones realizadas por la empresa concesionaria, y ahora se trata de fundamentar una subida que alcanza en determinados tramos un 35%, en base a supuestas inversiones realizadas en los años 2005, 2006 y 2007, es decir, anteriores al incremento de tarifas del 2009, que precisamente se fundamentó en supuestas inversiones.
El equipo de gobierno municipal trata de repercutir a través de la tarifa del agua y pago directo mediante compensación, obras municipales ejecutadas irregularmente, incumpliendo de forma total y absoluta los procedimientos legalmente establecidos, que no son imputables de ningún modo su financiación a través de las tasas de agua, ni al contrato de concesión.
Conforme a lo regulado en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se interpone RECURSO DE REPOSICIÓN, previo y potestativo al contencioso-administrativo, en base a las siguientes:
ALEGACIONES
PRIMERA.- La principal razón de ser de la adenda al contrato es en teoría restablecer el reequilibrio financiero de la concesión mediante: a) Incremento de las tarifas a cargo del ciudadano en un 10,30%. b) Saldar con el Ayuntamiento unas determinadas inversiones que se afirma que ascienden a la cantidad de 1.850.161,11€, de los cuales 568.374,77€ serán abonados con el incremento de la tarifa por los ciudadanos, y el resto, 1.281.786,34€ se compensan con la cantidad que la concesionaria adeuda al Ayuntamiento. c) También se establece que si el incremento de tarifas pactado no permite cubrir los gastos del servicio que se cuantifican en la adenda, el Ayuntamiento compensará a la concesionaria por esos menores ingresos y realizará una nueva modificación tarifaria.
Para la justificación de una Adenda de un contrato concesional de estas cuantías es evidente que se debería contar con los correspondientes informes técnicos justificativos.
La realidad es que se realiza a instancias de la empresa concesionaria, que mediante escrito de fecha 13 de octubre del 2016, presenta su propio estudio económico y su propuesta de nuevas tasas, que afirma que supondrán un incremento del 10,30% respecto a las tasas vigentes hasta la fecha, sin que de los estudios que constan en el expediente se pueda deducir que el incremento sea de esa proporción. La realidad es que con la citada adenda, no solo se trata de justificar el incremento de las tasas de agua potable, sino que supone una compensación económica de 1.281.786,34€ que el Ayuntamiento deja de percibir, y la concesionaria deja de pagar. El equipo de gobierno municipal, sin contar con los correspondientes estudios e informes técnicos, competentes e independientes aprueba exactamente la propuesta que le realiza la empresa concesionaria. Siendo totalmente insuficientes los informes en los que trata de argumentarse el cambio sustancial en el contrato de concesión, y la importante cuantía que se reconoce a la empresa concesionaria.
Tal como afirma el informe del interventor municipal:” El expediente no incluye la memoria económica justificativa requerida en el precepto señalado, no acreditándose la ruptura del equilibrio económico-financiero.” Y “El informe del responsable de SSEE, propone la denegación de las pretensiones de Hidrobal, debido a las irregularidades y defectos respecto a las facturas y actuaciones de incumplimiento del contrato por parte del concesionario” (pág. nº 4 del informe de la intervención municipal). Falta en el expediente un estudio-económico financiero que justifique, no solo el incremento de la tasa, sino la compensación económica por la cuantía que establece la adenda.
En base al principio de legalidad tributaria, el informe económico-financiero debe ser elaborado por la Administración, no por la empresa concesionaria. No puede ser suplido con un informe, que simplemente se limita a dar por bueno lo propuesto por una empresa privada concesionaria.
La propuesta de la adenda es nula de pleno derecho al carecer del preceptivo estudio económico financiero que le de fundamento real, tal como establece la normativa y la jurisprudencia en la materia. Así lo ha venido determinando la reiterada jurisprudencia en materia de tasas, pero que le es aplicable también a la adenda, que en definitiva es el pago con recursos públicos, procedentes de los impuestos de los ciudadanos. Así la Sentencia del TS de 16 de septiembre de 2010 recuerda que «esta Sala ha venido exigiendo que el «Informe técnico- económico» o «Memoria económicofinanciera» que reclama la Ley (arts. 25 de la LHL y 20.1 de la LTPP, respectivamente) especifique con el suficiente detalle cómo se han determinado las tarifas correspondientes a las tasas cuestionadas, conteniendo una referencia a los costes del servicio al que va a dar cobertura la tasa y a los ingresos previsibles [entre muchas otras, Sentencia de 3 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 1403/207), FD Cuarto].
Informe o Memoria -lo cierto es que no hacemos distingos en función de que se trate de tasas locales o estatales- que, como hemos señalado en numerosas ocasiones, constituye «un medio de garantizar, justificar (el ente impositor) y controlar (el sujeto pasivo) que el principio de equivalencia se respeta, y, por ende, para evitar la indefensión del administrado ante actuaciones administrativas arbitrarias» [entre muchas otras, Sentencias de 15 de junio de 1994 ; 19 de mayo de 2000 ; 10 de febrero de 2003 ; 1 de julio de 2003 ; 21 de marzo de 2007 ; 19 de diciembre de 2007 ], y que cuando existe, obliga entonces a los administrados recurrentes a acreditar que las cifras o las conclusiones que en la misma se contienen no son correctas «mediante un adecuado, suficiente e incontrovertible dictamen pericial» [ Sentencia de 20 de febrero de 2009 , cit., FD Decimocuarto; véase, asimismo, la Sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2005 (rec. cas. núm. 7199/2000 ), FD Séptimo».
No basta hacer un recopilatorio de ingresos y gastos, es necesario que se recoja en el informe la fuente de los referidos ingresos y gastos, acompañando en su caso los documentos que acrediten los mismos; «cuando por demás un informe técnico no es sin más una mera aportación de datos, sino una exposición lógico deductiva en el examen de la cuestión examinada, con las explicaciones o datos que avalen el resultado, debiendo contener información suficiente sobre la que asentar el acierto de las conclusiones» (sent. TS 7/3/2012, rec. 4941/2009).
Hay una insuficiente justificación del coste del servicio, que supone un vicio de nulidad que afecta tanto a la propia Ordenanza, como a la adenda, y a las liquidaciones giradas en su aplicación. El informe económico financiero no es un mero requisito formal, es un instrumento de principal importancia para la determinación directa de la cuantía de la deuda tributaria. Por otro lado, consta el informe negativo (reparo, art 215 TRLRHL) de la intervención municipal de fecha 23 de noviembre del 2016, a cuyo contenido nos remitimos para evitar su reiteración.
En todo caso sería muy conveniente la aclaración del citado informe en el sentido previsto en el art. 216, pues entendemos que nos encontramos en el caso de efectos suspensivos al encontrarnos con actos que han dado origen a órdenes de pago sin fiscalización previa, se han omitido en el expediente requisitos y trámites esenciales y además se derivan de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios.
SEGUNDA.- La adenda es una modificación sustancial del contrato de concesión.- La adenda supone una compensación económica de 1.281.786,34€, no prevista en el contrato de concesión. La falta de informe económico-financiero independiente y competente, que avale dicho pago la hace nula de pleno derecho, pero además supone una modificación sustancial del contrato de concesión, que va en contra del interés general, que sólo beneficia a la empresa concesionaria, y que no era conocido en el momento en que por libre concurrencia se adjudicó el contrato, por tanto vulnera la normativa de contratación pública.
Este hecho evidencia, ya que la adenda que se proponen se hace simplemente a petición del concesionario, pero sin comprobación rigurosa y técnica por parte de la Administración que la debe autorizar, y velar por el interés general. Es importante recordar que mediante el acuerdo del pleno de 30 de abril del 2009, se procedió a la aprobación de una subida de tarifas del 17,50%, la razón en la que se intentó justificar dicho incremento fueron las inversiones realizadas por la empresa concesionaria, y ahora se trata de fundamentar una subida que alcanza en determinados tramos un 35%, en base a supuestas inversiones realizadas en los años 2005, 2006 y 2007, es decir, anteriores al incremento de tarifas del 2009, que precisamente se fundamentó en supuestas inversiones. No tiene ningún sentido, que las habiéndose ejecutado ya las inversiones en las que se trata de fundamentar la subida actual no fuesen incluidas en la justificación del año 2009. O las mismas inversiones sirven para justificar las dos subidas.
TERCERA.- La excusa de las inversiones.- Fue en el Pleno del 5 de octubre de 1989, cuando se adjudicó la concesión de agua potable y saneamiento a la actual empresa, por el periodo de 20 años, es decir, hasta el 31 de julio de 2009. En el pliego de condiciones y contrato de concesión, se establecía básicamente que el mantenimiento y reparación de la red actual era a cargo del concesionario, y la expansión de nuevas redes, es decir, nuevas urbanizaciones, sería a cargo de la entidad promotora, sea el Ayuntamiento o una entidad privada. En el Pleno de 26 de septiembre de 2002, se acuerda ampliar el contrato veinte años más, con la finalidad de que la empresa concesionaria pudiese participar en la financiación de unas inversiones, que en dicho pleno se denominaron el “nuevo plan integral de agua y saneamiento”, y en el que se anunciaban inversiones conjuntas entre las Administraciones y la empresa concesionaria por valor de más de 6 millones. ¿Dónde está la justificación de la supuesta inversión de más de 6 millones de Euros que justificaron la prórroga del contrato por 20 años más, sí que se produjese su finalización, y nuevo concurso garantizando la pública concurrencia? Entonces se argumentó que ampliando así la concesión hasta el 2029 la empresa concesionaria tendría tiempo de amortizar las inversiones, sin tener que realizar subidas de tarifas. En el acta del Pleno consta que así se podrán afrontar inversiones como Sa Mesquida, Es Murtá, Llucmaçanes, Binixiquer, Canutells y Sant Antoni.
En el expediente no consta el listado de inversiones ejecutadas que justificaron la ampliación del plazo concesional por 20 años más y que fueron acordadas en el pleno de 26 de septiembre del 2002. De todos estos núcleos citados, el único en que se han realizado inversiones en materia de agua y saneamiento ha sido, parcialmente en Llucmaçanes.
Por tanto faltan todos los demás enumerados, se ha incumplido de forma total y absoluta los motivos que justificaron una nueva concesión por veinte años, o se faltó a la verdad en el Pleno al explicar los motivos de la modificación del contrato. De la lista de inversiones que ahora se trata de justificar, las cuales no coinciden las que figuran en el expediente administrativo en sus cuantías, conforme al pliego de cláusulas vigentes, algunas son de mantenimiento y reparación de la red, que es cargo exclusiva del concesionario, otras han sido cofinanciadas por Administraciones públicas, y otras no tienen nada que ver con el servicio dado en concesión (Ejemplo: Soterramiento telefonía y electricidad y pavimentación de aceras y calzada de Llucmaçanes, 680.101,48€). La mayoría son obras públicas ejecutadas careciendo de expediente de contratación, de partida presupuestaria, y adjudicadas incumpliendo de forma total y absoluta el procedimiento establecido para la contratación pública.
En definitiva contratos nulos de pleno derecho teóricamente ejecutados hace más de nueve años, y que resulta totalmente ilegal su repercusión al Ayuntamiento mediante la adenda al contrato de concesión, tal como expone acertadamente la intervención municipal. En definitiva, el equipo de Gobierno Municipal, trata de repercutir a través de la tarifa del agua y pago directo mediante compensación, obras municipales ejecutadas irregularmente, incumpliendo de forma total y absoluta los procedimientos legalmente establecidos, que no son imputables de ningún modo su financiación a través de las tasas de agua, ni al contrato de concesión; y que suponen una gravísima irregularidad, sin que existan constancia de que dichas obras o bien debían ser las que justificaron la prórroga por veinte años por el acuerdo plenario del 2002, o las que justificaron el importante incremento del 17,50% acordado en abril del 2009, que también se trató de justificar en supuestas inversiones.
Teniendo en consideración dichos antecedentes, y el descontrol que el propio equipo de gobierno reconoce que ha existido en el seguimiento de las inversiones en esta materia, al carecer de informes técnicos independientes y cualificados que avalen la adenda al contrato de concesión, resulta contrario a la defensa del interés general del municipio y de sus ciudadanos, proceder a la aprobación de la misma.
CUARTA.- Servicio obligatorio de abastecimiento domiciliario de agua potable.- El artículo 26 de la Ley de Bases de Régimen Local establece que los municipios deberán prestar en todo caso el servicio de abastecimiento de domiciliario de agua potable. Por tanto se trata de un servicio obligatorio que los ciudadanos tienen derecho a recibir.
Las características técnicas del agua para el consumo humano, vienen reguladas en el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, en el que se establece que para que el agua sea calificada como potable no puede sobrepasar los 50mg/l de nitratos. Basta observar los análisis obligatorios periódicos que se realizan a los pozos de suministro de la red de abastecimiento de agua de Mahón para concluir que el agua suministrada no es potable, por lo que se establece una adenda a un contrato de concesión por un servicio obligatorio que no cumple con las obligaciones en que debe prestarse dicho servicio.
Podemos concluir pues, que se incumplen con lo previsto en artículo 26 de la LBRL y en Mahón no se presta este servicio obligatorio, si bien se incrementa sustancialmente la tasa y se abona al concesionario una enorme cuantía de recursos públicos, sin ninguna mención en el expediente administrativo, a las medidas que deban adoptarse para que el agua del municipio tenga la condición de potable.
Uno de los argumentos recurrentes del concesionario es el de afirmar que como los gastos fijos son superiores, se han incrementado las inversiones y el consumo es menor, debe incrementarse el precio del agua, a pesar de que su obligación es suministrar agua potable, es decir, agua, que cumpla con la normativa reguladora del agua para el abastecimiento de poblaciones, y resulta que durante el último año, hemos comprobado que el agua no cumplía con la normativa. Es decir que contamos con agua de peor calidad pero a precio más caro. Se acuerda el pago a un concesionario, pero no se da el servicio obligatorio de suministro domiciliario de agua potable.
QUINTA.- La empresa alega la “ruptura del equilibrio económico” para la revisión de tarifas y adenda, cuando está cobrando las tarifas más elevadas de la Isla y se le amplió el plazo de concesión en veinte años para amortizar las inversiones, que según las enumeradas en el acta del Pleno donde se debatió el asunto no han sido realizadas en su mayoría. No todo desequilibrio económico temporal justifica la revisión de tarifas, como ha determinado las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987 y de 15 de marzo de 1985, pues estaríamos ante un seguro por posibles pérdidas de una mala gestión empresarial. Sólo puede producirse la revisión de las tarifas por circunstancias sobrevenidas que no se tuvieron en cuenta a la hora de elaborar las bases de la concesión. Se pretende, por ejemplo, repercutir a tarifas no solo inversiones, sino gastos, como fue el suministro con cubas para el abastecimiento de Sant Climent (558.816,31€), y por tanto repercutir a los ciudadanos el riesgo empresarial que asume el concesionario. Se han incumpliendo reiteradamente los plazos de presentación de las cuentas de recaudación y las memorias económicas que además no consta que estén firmadas. Por tanto la ruptura del equilibrio económico no queda demostrada, pues no basta que la empresa concesionaria lo alegue, sino que debe quedar perfectamente demostrada con informes de técnicos competentes (STS 25.04.08. RJ/2008/2622.
Las inversiones que se argumentan que se han realizado, son en algún caso reposición de canalizaciones ya existentes, y detección de fugas, que según el contrato de concesión son a cargo de la empresa concesionaria.
En definitiva, en caso de no proceder a estimar le presente RECURSO DE REPOSICIÓN, cabe advertir que en la vía jurisdiccional se podrá declarar la nulidad de pleno derecho de la adenda recurrida y que conforme a la previsión del art. 19.2 del TR de la Ley de Haciendas Locales, y que se solicitará el pronunciamiento de prohibir que se mantengan los actos firmes o consentidos dictados al amparo de la Adenda recurrida y de la Ordenanza que resulte modificada o anulada; teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial mantenido en la materia en la citada sentencia del TS de 7 de marzo de 2012 , y que la anulación de pleno de derecho que se acuerde trae causa de la completa falta de justificación de la modificación de las tarifas y del porcentaje impuesto, con efectos retroactivos.
Por todo lo anterior el Grupo Popular presenta un RECURSO DE REPOSICIÓN contra la adenda al contrato de concesión del servicio público de suministro de agua potable citado en el encabezamiento, y posteriormente a los trámites oportunos se acuerde anular dicha adenda, por lo que procede estimar el presente recurso de reposición, por adolecer el expediente administrativo del informe técnico del rigor necesario para que pueda considerarse que cumple con la finalidad que le corresponde, en concreto, justificar de forma razonable el contrato de concesión y la compensación económica que el mismo se contempla.